Der Gesetzgeber hat quasi durch die Hintertür eine gesetzliche Fiktion ins SGB IV eingefügt, die zugunsten der Sozialversicherungsträger die Wiedereinführung von Vorrechten beabsichtigt. Es ist umstritten, ob und ggf. in welchem Umfang diese Neuregelung Auswirkungen auf die Insolvenzanfechtung hat.
Das LG Hamburg hat in einem ersten Urteil entschieden, dass jedenfalls eine rückwirkende Anwendung des § 28e Abs. (1) S.2 SGB IV auf vor dem 01.01.2008 verwirklichte Anfechtungstatbestände nicht in Betracht kommt. Das Gericht hat es ferner ausdrücklich offen gelassen, ob die Änderung des Gesetzes überhaupt Auswirkung auf die Anfechtbarkeit der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung hat.
LG Hamburg, Urteil vom 22.01.2008 – 303 O 359/07
Die Vorgängervorschrift des § 28 e Abs. 1 SGB IV (i.d.F. bis 31.12.2007) führte in der Rechtsprechung der Bundesgerichte zu unterschiedlichen Wertungen (BGH, Urteil vom 25.10.2001 – IX ZR 17/01, BGHZ 149, 100 (Rdnrn. 13 f.); mit Verweis auf OLG Hamburg und diverse LG Entscheidungen, aber nicht auf BAG – GS 1/00 vom 07.3.2001, BGH, Urteil vom 08.12.2005 – IX ZR 182/01, NJW 2006, 1348 (Rdnrn. 14 f) einerseits; andererseits BAG, Beschluss vom 07.03.2001 – GS 1/00, NJW 2001, 3570 (Rdnrn. 16 f.). Daneben, insbesondere zu Rangfragen: BGH, Urteil vom 18.04.2004 – II ZR 61/03 – NJW 2005, 2546 m.w.N. zur Rechtsprechung der Zivilsenate einerseits und BGH, Urteil vom 28.05.2002 – 5 StR 16/02, NStZ 2002, 547, 548; BGH, Urteil vom 09.08.2005 – 5 StR 67/05 – NJW 2005, 3650; BFH, Urteil vom 27.02.2007 – VII R 67/05 – GmbHR 2007, 999 andererseits).
Der Gesetzgeber hat als Lösung hierzu die „Sicherung der Arbeitnehmerbeiträge im Insolvenzfall als Besitzstand des Arbeitnehmers“ deklariert (BR-Drucks. 543/07 Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 10.08.2007, Seite 2).
Mit der Neuregelung ist der Gesetzgeber von der Rechtsprechung des neunten Zivilsenats betreffend die Frage, ob Arbeitnehmeranteile insolvenzanfechtungsrechtlich als gläubigerbenachteiligend anzusehen sind, abgerückt. Das Gesetz ist per 01.01.2008 in Kraft getreten.
Tatsächlich fehlt eine Überleitungsvorschrift, so dass die Frage berechtigt ist, ob sich die Gesetzesänderung auch auf Anfechtungsansprüche auswirkt, die vor dem 01.01.2008 geltend gemacht wurden. Die Betonung liegt dabei auf geltend gemacht wurden, mit der Einschränkung hätten geltend gemacht werden können.
Das Fehlen einer Überleitungsvorschrift kann nur zwei Gründe haben. Entweder sie wurde planwidrig übersehen, oder der Gesetzgeber ging davon aus, dass sie aufgrund einer authentischen Interpretation (deklaratorischen Klarstellung) nicht notwendig ist, da die Gesetzesänderung zu keiner materielle Rechtsänderung führt.
Die Gesetzesbegründung, insbesondere im Kontext zur BT-Drucks. 16/886, legt es nahe, dass der Regelung des § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV eine nur aus Gründen der Streitvermeidung gebotene deklaratorische Klarstellung zukommt.
Die Vorschrift des § 129 InsO selbst erfährt keine Änderung. Das ist hier hervorzuheben. Es geht vorliegend darum, dass durch die Einführung des § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV unterschiedliche Ansichten in der Rechtsprechung reguliert werden.
Die Gesetzesänderung durch § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV setzt die Rechtsprechung des neunten Zivilsenats des BGH auch nicht nachträglich „ins Unrecht“. Der Gesetzgeber rückt lediglich von einer Möglichkeit, die Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen rechtlich zu werten, ab. Denn vor der Neuregelung des § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV war die Frage offen, inwieweit die Anfechtbarkeit von Arbeitnehmeranteilen gegeben ist.
Es bestanden unterschiedlich mögliche Auslegungen / Einschätzungen. Dem Zweck der „Friedenssicherung“ und der gerechten Streitentscheidung folgend auch und insbesondere vor dem Hintergrund des Gesetzentwurfs zum Pfändungsschutz der Altersvorsorge und zur Anpassung des Rechts zur Insolvenzanfechtung, wurde mit § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV eine ausgewogene Regelung im Sinne optimaler Berücksichtigung der im Spiele befindlichen Interessen gefunden.
Außerhalb von Art. 103 Abs. 2 GG besteht kein allgemeines Verbot rückwirkender Gesetze (BVerfGE 30, 367, 385). Die Altregelung des § 28e SGB IV war generell nicht geeignet, Entscheidungen und Dispositionen des Bürgers herbeizuführen oder wenigstens zu beeinflussen (BVerfGE 30, 367, 389) – m.a.W.: Es ist nicht erkennbar, dass ein von den Gläubigern eines Insolvenzverfahrens beanspruchtes Vertrauen auf die Fortgeltung einer umstrittenen Rechtsprechung eines Bundesgerichts auch schutzwürdig ist. Ein eigenes schutzwürdiges Vertrauen eines Insolvenzverwalters, als demjenigen, dem die Anfechtungsberechtigung obliegt, ist nicht erkennbar. Letzteres bereits vor dem Hintergrund der ihm vom Gesetz zukommenden Stellung nicht. Soweit dies im Einzelfall Widerspruch erfährt, wird die Regel Ausnahmen zulassen, soweit entsprechend ein Vertrauensschutz plausibel vorgetragen wird.
Derjenige aber, der sich mit der Geltendmachung seiner Ansprüche auf Verjährungsfristen verlässt, soweit er dann nicht ihm obliegende Verpflichtungen unberücksichtigt lässt, kann sich – wie auch sonst – nicht auf einen solchen Vertrauensschutz berufen.
Der insolvenzanfechtungsrechtliche Rückgewähranspruch wird nicht vorbehaltslos gewährt. Bei einem Anspruch der gerichtlich durchzusetzen ist, kann in der überwiegenden Anzahl von Fällen nicht im Vorfeld mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, ob der Kläger obsiegt. Die hohe Dichte an obergerichtlichen Entscheidungen zum Insolvenzanfechtungsrecht belegt dies.
Maßgeblicher Zeitpunkt der Beurteilung für den Eintritt der Gläubigerbenachteiligung ist die letzte mündliche Verhandlung der Tatsacheninstanz (Rogge in Hamburger Kommentar zur InsO, 2. Aufl. 2007, § 129 Rdnr. 78; Dauernheim in Frankfurter Kommentar zur InsO, 4. Aufl. 2006, § 129 Rdnr. 46; Kichhof in MünchKomm-InsO, 2. Aufl. 2007, § 129 Rdnr. 125 jeweils m.w.N.; u.a. RG, Urteil vom 3. Januar 1936 – VII 39/35 – in RGZ 150, 42, 45; BGH, Urteil vom 12.11.1992 – IX ZR 237/91 – BGH ZIP 1993, 271, 274 = WN 1993, 265– unstr.). Hier auf den Zeitpunkt der Rechtshandlung, § 140 InsO (etwa der Zahlung) abzustellen, verbietet sich, da die Regelung des § 28e SGB n.F. ja gerade nicht auf vorgenannten § 140 InsO abstellt, sondern auf die zu § 129 InsO ergangene Rechtsprechung. Das übersieht i.ü. das LG Hamburg – dazu gleich.
An der Zulässigkeit einer Rückwirkung bestehen dann aber keine Bedenken. Denn die Güterabwägung zwischen dem Recht der Bundesrepublik, seine Gesetzgebung weiterzuentwickeln und neuen Problemlagen anzupassen und dem Vertrauen der an einem Insolvenzverfahren beteiligten Gläubiger in den Fortbestand ihr günstiger Rechtsvorschriften (BVerfGE 25, 142, 154, zit. n. Grzeszick in M/D/H, GG, 48. Lfg. Nov. 2006 VII Art. 20 Rdnr. 88). führt regelmäßig dazu, dass ein Vertrauensschaden nicht darlegbar ist. Soweit dies im Einzelfalls ausnahmsweise anders sein sollte, besteht kein Grund, dies bei substantiierter Darlegung zu berücksichtigen.
Folgt man dem nicht, ist festzustellen, dass echte Rückwirkungen immer dann zulässig sind, wenn es darum geht, eine unklare Rechtslage zu bereinigen (BVerfGE 7, 129, 151; 11, 64, 72 u. 73; 13, 261, 272; 24, 75, 101; 30, 367, 388; 45 142, 173; 50, 177, 194, 72, 200, 259; 88, 384, 404; 98, 17, 39 – zit. n. Grzeszick in M/D/H, GG,, 48. Lfg. Nov. 2006, VII zu Art.20 Rdnr. 86). Dass dies vorliegend mit der Einführung des § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV der Fall ist, wurde bereits dargelegt.
Wenn in der Begründung des hier in Frage stehenden Gesetzes zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch anders als in der Begründung zum Entwurf des Gesetzes zum Pfändungsschutz / Änderung der Insolvenzordnung (BT-Drucks. 16/886 vom 09.03.2006, Seite 15) keine Aussage zur Anwendbarkeit getroffen ist, bedeutet dies – wenn sich die Frage der Anwendbarkeit nicht ohnehin aus den allgemeinen für das Zivilprozessrecht geltenden Regelungen ergibt – nicht mehr, als das Schweigen des Gesetzgebers – wie auch ansonsten, soweit nichts anderes vereinbart wurde, keinen – jedenfalls keinen gegenteiligen – Erklärungswert vom bislang Gesagten zukommt..
In all dem liegt kein Verstoß gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung.